El Superintendente Delegado para la Protección de la Competencia ad hoc, mediante Resoluciones No. 71542, 71540, 71539 y 71537 de noviembre 8 de 2017, formuló Pliego de Cargos contra Procter & Gamble, Postobón, Equión Energía y Carbones del Cerrejón, por presuntamente obstruir la libre circulación de las facturas emitidas por sus proveedores.

El Gobierno Nacional ha expedido importantes documentos de política pública para fortalecer la negociación de facturas –factoring- como mecanismo de financiación alternativo al crédito bancario tradicional, especialmente para las micro, pequeñas y medianas empresas. Con este propósito fueron expedidas las Leyes 1231 de 2008 y 1676 de 2013, por las cuales se unificó la factura como título valor y se establecieron medidas para promover el acceso al crédito.

Según el Pliego de Cargos, la Superindustria encontró que las investigadas implementaron políticas empresariales tendientes a obstruir la libre circulación de las facturas expedidas por sus proveedores. Dentro de estas, se habrían desplegado acciones tales como: (i) retener el original de las facturas emitidas por sus proveedores para evitar que el acreedor endosara o pudiera poner a circular la factura; (ii) exigir a los proveedores la emisión de facturas sin el lleno de los requisitos legales con el fin de que no constituyeran títulos valores y por ende no pudieran circular en el mercado de venta al descuento de las facturas; (iii) imponer requisitos extralegales para la elaboración de las facturas; (iv) obligar a los proveedores a negociar las facturas únicamente con un determinado factor (compañía de factoring o entidad financiera); y (v) obligar a sus proveedores a negociar o descontar facturas únicamente con ellas mismas (las investigadas) y por ende, no permitir el endoso o descuento con terceros (empresas de factoring, entidades financieras u otras personas) so pena de aplicarles retaliaciones comerciales (penalizar, revisar o terminar la relación contractual).

Sobre el último punto, cabe destacar que la posibilidad de tal represalia se origina en la existencia de una relación comercial basada, usualmente, en el poder de negociación que existe en favor de la empresa compradora.

Cuando se obstruye la negociación de las facturas se limitan los canales alternativos de financiación de las micro, pequeñas y medianas empresas proveedoras, que son las que tienen más dificultades para acceder al crédito comercial. Con esto no solo se perjudica el crecimiento de la empresa como fuente generadora de riqueza y de empleo, sino que también se afecta a los consumidores de bienes y servicios, en la medida en que los altos costos de financiación terminan trasladándose al precio de los bienes y servicios.

La Superindustria resalta la importancia del factoring como un mecanismo que permite al sector empresarial obtener recursos financieros para su operación y rechaza en forma absoluta cualquier conducta que afecte su desarrollo en Colombia.

De igual forma, se formuló Pliego de Cargos contra las empresas de revisoría fiscal DELOITTE & TOUCHE, PRICEWATERHOUSECOOPERS, ERNST & YOUNG AUDIT y KPMG S.A.S. por presuntamente incumplir con su deber legal al no pronunciarse en su dictamen anual de revisoría sobre la constancia que debió dejar la administración de las empresas investigadas, de que no entorpecieron la circulación de las facturas emitidas por sus proveedores de bienes y servicios.

Tanto la obstrucción de la libre circulación de las facturas por parte de las empresas investigadas, como la omisión del deber de vigilancia de sus firmas auditoras, son conductas que atentan contra el régimen de protección de la libre competencia económica previsto en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959 en concordancia con la expresa prohibición dispuesta en el artículo 778 del Código de Comercio, modificado por el artículo 7 de la Ley 1231 de 2008, adicionado por el artículo 87 de la Ley 1676 de 2013.

Dice el artículo 778 del Código de Comercio:
“Artículo 778. Obligatoriedad de aceptación del endoso. Con el solo hecho de que la factura contenga el endoso, el obligado deberá efectuar el pago al tenedor legítimo a su presentación.

Únicamente para efectos del pago, se entiende que el tercero a quien se la ha endosado la factura, asume la posición del emisor de la misma.

En ningún caso y por ninguna razón, podrá el deudor negarse al pago de la factura que le presente el legítimo tenedor de la misma, salvo lo dispuesto en el artículo 784 del presente código.

Toda estipulación que limite, restrinja o prohíba la libre circulación de una factura o su aceptación, se tendrá por no escrita.

Parágrafo 1. Toda retención de la factura o acto del comprador del bien o beneficiario del servicio que impida la libre circulación de la misma, constituye una práctica restrictiva de la competencia que será investigada y sancionada, de oficio o a solicitud de la parte afectada, por la Superintendencia de Industria y Comercio de conformidad con lo establecido en el artículo 16 de la Ley 590 de 2000

Parágrafo 2. Los administradores de las sociedades comerciales están obligados en la memoria de gestión anual, a dejar constancia de que no entorpecieron la libre circulación de las facturas emitidas por los vendedores o proveedores. El Revisor Fiscal en su dictamen anual deberá pronunciarse sobre el cumplimiento de lo anterior, por parte de la administración.”.

Procedencia de recursos
Contra la decisión de la Superintendencia de Industria y Comercio NO procede ningún recurso. Se advierte, en todo caso, que dentro del proceso administrativo las empresas investigadas pueden presentar descargos, ejercer su derecho de defensa y aportar y pedir pruebas conforme con las disposiciones legales vigentes.

Posibles sanciones
En el evento en que el proceso administrativo al finalizar declare que existió violación de las normas de la libre competencia económica, la Superintendencia puede imponer multas así:

(i) A quienes incurran en prácticas restrictivas de la libre competencia económica, hasta CIEN MIL SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES (100.000 SMLMV) equivalentes a SETENTA Y TRES MIL SETECIENTOS SETENTA Y UN MILLONES SETECIENTOS MIL PESOS ($73.771.700.000.oo) por cada infracción; y

(ii) A quienes colaboren, faciliten, autoricen, ejecuten o toleren las conductas anticompetitivas, hasta DOS MIL SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES (2.000 SMLMV) equivalentes a MIL CUATROCIENTOS SETENTA Y CINCO MILLONES CUATROCIENTOS TREINTA Y CUATRO MIL PESOS ($1.475.434.000.oo) por cada infracción.