A través del Oficio 220-130489 del 28 de septiembre de 2015, la Superintendencia de Sociedades emitió un concepto sobre la prescripción de obligaciones laborales frente a insuficiencia de activos e inconvenientes por el no pago de las mismas dentro de una liquidación privada de una S.A.S.

El texto completo del concepto de Supersociedades es el siguiente:

Me refiero a su comunicación radicada con el número 2015- 01-368462, mediante el cual, previa las consideraciones allí expuestas, formula a esta Entidad una consulta sobre la prescripción de deudas laborales frente a la insuficiencia de activos e inconvenientes por el no pago de las mismas, en los siguientes términos:

a.- Si prescribe una deuda laboral dado que la sociedad no tiene activos para terminar de cancelar la suma ordenada en sentencia proferida por un juez laboral.

b.- Si la empresa inicia proceso de liquidación puede tener algún inconveniente ante el no pago de esta deuda laboral.

Sobre el particular, este Despacho se permite hacer las siguientes precisiones de orden legal:

i) Como es sabido, los derechos laborales contemplados en el Código Sustantivo de Trabajo prescriben a los tres años de haberse causado.

En efecto, el artículo 488 ibídem, preceptúa que “Las acciones correspondientes a los derechos regulados en este código prescriben en tres (3) años, que se cuentan desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible, salvo en los casos de prescripciones especiales establecidas en el Código Procesal del Trabajo o en el presente estatuto”. (El llamado es nuestro).

Por su parte, el artículo 489 ejusdem, consagra que “El simple reclamo escrito del trabajador, recibido por el empleador, acerca de un derecho debidamente determinado, interrumpe la prescripción por una sola vez, la cual principia a contarse de nuevo a partir del reclamo y por un lapso igual al señalado para la prescripción correspondiente”. (Se subraya).

Acorde con lo anterior, el Decreto 3135 de 1968, que prevé la integración de la seguridad social entre el sector público y el privado y se regula el régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales, señala en su artículo 41, que “Las acciones que emanen de los derechos consagrados en este decreto prescribirán en tres años, contados desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible.

El simple reclamo escrito del empleado o trabajador ante la autoridad competente, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, pero sólo por un lapso igual”. (El llamado por fuera del texto original).

Del estudio de las normas antes transcritas, se desprende, de una parte, que los derechos que adquiere un trabajador como producto de una relación laboral, en los términos del Código Sustantivo del Trabajo, no son eternos, sino que prescriben tres años después de haber causado o adquirido, y de otra, que la prescripción se interrumpe como consecuencia del reclamo escrito que el trabajador haga al empleador o ante la autoridad competente, de un derecho plenamente determinado. La interrupción de la prescripción opera por una sola vez por el mismo derecho sujeto a prescripción.

De otra parte, se observa que las obligaciones laborales no prescriben por el hecho de que la sociedad no tenga activos para cancelar la suma ordenada en sentencia proferida por un juez laboral, por cuanto, de un lado, la ley no previó dicha posibilidad, como no podría hacerlo, toda vez que las obligaciones reconocidas o admitidas dentro de un proceso de liquidación privada o voluntaria quedan sujetas a las resultas del mismo, es decir, que su pago se hará con la prelación y privilegios establecidos en la ley, y con los recursos obtenidos en la venta de activos.

Al respecto, el artículo 2492 del Código Civil preceptúa que “Los acreedores, con las excepciones indicadas en el artículo 1677, podrán exigir que se vendan todos los bienes del deudor hasta ocurrencia de sus créditos, incluso los intereses y los costos de la cobranza, para que con el producto se les satisfaga íntegramente, si fueren suficientes los bienes, y en caso de no serlo, a prorrata, cuando no haya causas especiales para preferir ciertos créditos, según la clasificación que se sigue…”. (Subraya el Despacho).

De lo expuesto, se concluye que la ley estableció una prelación de créditos para que ellos, en un momento determinado, se paguen en el orden legal establecido, ya que debido al privilegio unos acreedores se encuentran en situación más favorable que otros, por cuanto en una relación de pagos puede llegarse al evento que alguno o algunos de los créditos reconocidos sean totalmente satisfechos y que otros queden insolutos total o parcialmente.

Sin embargo, cuando haya obligaciones condicionales se hará una reserva adecuada en poder de los liquidadores para atender dichas obligaciones si llegaren a hacerse exigibles, lo que se distribuirá entre los asociados. La misma regla se aplicará en caso de obligaciones litigiosas, mientras termina el juicio respectivo (artículo 245 del Código de Comercio).

Lo anterior, significa que cuando un acreedor de una sociedad inicia un proceso de ejecución en contra de la misma, deberá solicitar al liquidador la constitución de una reserva para atender las resultas correspondientes al cumplimiento de la condición o de la sentencia o laudo respectivo.

En estos casos no se suspenderá la liquidación, sino que continuará en cuanto a los demás activos y pasivos. Terminada la liquidación sin que se haya hecho exigible la obligación condicional o litigiosa, la reserva se depositará en un establecimiento bancario.

ii) Ahora bien, puede suceder que dentro del aludido proceso liquidatario, no se constituyó la reserva para pagar las obligaciones condicionales o litigiosas, como tampoco existen activos para atender las mismas, en el primer evento, el liquidador debe responder por la omisión presentada y por los perjuicios a que haya lugar, en los términos del artículo 200 del Estatuto Mercantil, modificado por el artículo 24 de la Ley 222 de 1995; en el segundo caso, es decir, ante al insuficiencia de activos para atender la obligaciones laborales, no hay lugar a iniciar acción alguna contra la compañía, sus socios y el liquidador, pues, como antes se dijo, las obligaciones reconocidas o admitidas dentro de un proceso de liquidación, quedan sujetas a las resultas del mismo, y en tal virtud podría presentarse el caso de que algunos créditos podrían quedar totalmente satisfechos y otros insolutos total o parcialmente.

Cosa distinta, es cuando se trate de sociedades por cuotas o partes de interés y sean insuficientes los activos sociales para atender el pago del pasivo externo de la sociedad, los liquidadores deberán recaudar de los socios el faltante, si la responsabilidad de los mismos es ilimitada, o la parte faltante que quepa dentro de los límites de la responsabilidad de los asociados, en caso contrario.

Para tal efecto, los liquidadores tendrán acción ejecutiva contra los asociados y bastará como título ejecutivo la declaración jurada de los liquidadores. Los asociados podrán, no obstante, proponer como excepción la suficiencia de los activos sociales o el hecho de no haberse destinado estos al pago del pasivo externo de la sociedad por parte de los liquidadores (artículo 243 op. cit.).

En los anteriores términos, se da respuesta a su consulta, no sin antes advertir que la misma tendrá el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

La Superintendencia de Sociedades, a través del Oficio 220-130431 del 28 de septiembre de 2015, emitió un concepto sobre las sociedades por acciones simplificadas indicando que éstas deben tener libro de actas.

El texto del concepto completo es el siguiente:

Me refiero a su comunicación radicada con el número 2015-01-360836, mediante la cual pregunta que es un libro de actas de SAS, si existen varios tipos de libro de actas y cuáles, la función que cumple el libro de actas, si en las actas se pueden hacer modificaciones estatutarias de la sociedad y que norma fundamenta esta posibilidad; que procedimiento se debe realizar en caso de que el libro de actas de la sociedad se pierda o se deteriore y que norma así lo fundamenta.

Para responder las inquietudes por usted propuestas, sea lo primero informar acerca del concepto de libro de actas, para luego abordar las demás inquietudes:

(i). LIBRO DE ACTAS

Las actas son documentos donde se consignan los temas tratados y decididos en las reuniones de los órganos colegiados de las diferentes clases de personas jurídicas, sean éstas sociedades comerciales, civiles o entidades sin ánimo de lucro.

El Libro de actas tiene por finalidad dar testimonio de lo ocurrido en las reuniones de los órganos colegiados del ente, constituyéndose en el relato histórico, aunque resumido, de aspectos administrativos, económicos, jurídicos, financieros, contables, y en general los aspectos relacionados con el desarrollo del objeto social de la entidad.

Para que tengan valor probatorio, las actas deben estar firmadas por el presidente y el secretario o en su defecto por el revisor fiscal (Artículo 431 del Código de Comercio).

Las normas mercantiles establecen para las sociedades la obligación de llevar un libro debidamente registrado para anotar en orden cronológico las actas de las reuniones de la asamblea o de la junta de socios. En el mismo sentido, de acuerdo con el artículo 131 del Decreto 2649 del 29 de diciembre de 1993, se podrán asentar en un solo libro las actas de los órganos de dirección, administración y control, distinguiendo cada una con el nombre del órgano y una numeración sucesiva y continua para cada uno de ellos.

Los hechos que consten en las actas serán probados con copias de las mismas autorizadas por el secretario o por algún representante de la sociedad. Sin embargo, la copia o el acta correspondiente podrán ser tachadas de falsedad, en los términos del Artículo 189 del Estatuto Mercantil.

(ii). En el caso específico de las sociedades por acciones simplificadas, debe tenerse en cuenta que artículo 45 de la Ley 1258, dispone lo siguiente:

“Remisión. En lo no previsto en la presente ley, la sociedad por acciones simplificada se regirá por las disposiciones contenidas en los estatutos sociales, por las normas legales que rigen a la sociedad anónima y, en su defecto, en cuanto no resulten contradictorias, por las disposiciones generales que rigen a las sociedades previstas en el Código de Comercio. Así mismo, las sociedades por acciones simplificadas estarán sujetas a la inspección, vigilancia o control de la Superintendencia de Sociedades, según las normas legales pertinentes”.

De lo anterior, con claridad se infiere que la obligación de llevar libro de actas debe cumplirse en los términos previstos por el Código de Comercio y en tal virtud, conforme al mandato imperativo del artículo 195 ibídem en concordancia con el artículo 431 de la misma codificación, “La sociedad llevará un libro, debidamente registrado, en el que se anotarán por orden cronológico las actas de las reuniones de la asamblea o de la junta de socios. Estas serán firmadas por el presidente o quien haga sus veces y el secretario de la asamblea o de la junta de socios…” a su vez, de acuerdo con el artículo 431 del Código de comercio, “Lo ocurrido en las reuniones de la asamblea se hará constar en el libro de actas. Estas se firmarán por el presidente de la asamblea y su secretario o, en su defecto, por el revisor fiscal”

Cabe observar que con respecto a la obligación de llevar actas por parte de la sociedad por acciones simplificada con un solo accionista, este Despacho en el oficio 220-047901 del 1 de abril de 2015, expresó lo siguiente: “Para responder la inquietud respecto a la necesidad de seguir los parámetros previstos por el artículo 189 del Código de Comercio en la elaboración de las actas, es necesario remitirse al artículo 45 de la Ley 1258, por la cual se crearon las sociedades por acciones simplificadas, en el que se concluyó la obligatoriedad de elaborar actas para la sociedad de accionista único, con fundamento en los artículos 22 y artículo 37 de la Ley 1258 de 1995, que disponen lo siguiente:

“En las sociedades con accionista único las determinaciones que le correspondan a la asamblea serán adoptadas por aquel. En estos casos, el accionista dejará constancia de tales determinaciones en actas debidamente asentadas en el libro correspondiente de la sociedad.”; “Cuando se trate de sociedades por acciones simplificadas con único accionista, este aprobará todas las cuentas sociales y dejará constancia de tal aprobación en actas debidamente asentadas en el libro correspondiente de la sociedad”.

De lo expresado se infiere que en la SAS todas las decisiones del accionista único deben documentarse en un acta elaborada con sujeción a las reglas establecidas en el artículo 189 del Código de Comercio”.

Adicionalmente, es preciso indicar que si bien es cierto, decisiones tales como reformas estatutarias (artículo 29 de la Ley 1258), la transformación (artículo 31 ibídem) y la fusión abreviada (artículo 33 ídem), adoptadas por una sociedad por acciones simplificadas, deben constar en documento privado inscrito en el Registro Mercantil, la obligación de documentar en actas las decisiones sociales no excluye ningún tema y en tal virtud, el documento privado debe constar en un acta, o podría coincidir con esta.

Las normas en mención son las siguientes:

Artículo 29, Ley 1258 de 2008, dispone lo siguiente: “Reformas estatutarias. Las reformas estatutarias se aprobarán por la asamblea, con el voto favorable de uno o varios accionistas que representen cuando menos la mitad más una de las acciones presentes en la respectiva reunión. La determinación respectiva deberá constar en documento privado inscrito en el Registro Mercantil, a menos que la reforma implique la transferencia de bienes mediante escritura pública, caso en el cual se regirá por dicha formalidad”, basta en este caso que se haga constar en un documento privado o público según que la reforma implique transferencia de bienes mediante escritura pública.

Artículo 31, Ley 1258 de 2008, dispone lo siguiente: Transformación. Cualquier sociedad podrán transformarse en sociedad por acciones simplificada, antes de la disolución, siempre que así lo decida su asamblea o junta de socios, mediante determinación unánime de los asociados titulares de la totalidad de las acciones suscritas. La decisión correspondiente deberá constar en documento privado inscrito en el Registro Mercantil.

De igual forma, la sociedad por acciones simplificada podrá transformarse en una sociedad de cualquiera de los tipos previstos en el Libro Segundo del Código de Comercio, siempre que la determinación respectiva sea adoptada por la asamblea, mediante decisión unánime de los asociados titulares de la totalidad de las acciones suscritas.

Artículo 33, de la Ley 1258 de 2008, dispone: Fusión abreviada. En aquellos casos en que una sociedad detente más del noventa (90%) de las acciones de una sociedad por acciones simplificada, aquella podrá absorber a esta, mediante determinación adoptada por los representantes legales o por las juntas directivas de las sociedades participantes en el proceso de fusión.

El acuerdo de fusión podrá realizarse por documento privado inscrito en el Registro Mercantil, salvo que dentro de los activos transferidos se encuentren bienes cuya enajenación requiera escritura pública. La fusión podrá dar lugar al derecho de retiro a favor de los accionistas ausentes y disidentes en los términos de la Ley 222 de 1995, así como a la acción de oposición judicial prevista en el artículo 175 del Código de Comercio.

El texto del acuerdo de fusión abreviada tendrá que ser publicado en un diario de amplia circulación según lo establece la Ley 222 de 1995, dentro de ese mismo término habrá lugar a la oposición por parte de terceros interesados quienes podrán exigir garantías necesarias y/o suficientes.

(iii). En lo que corresponde a la forma de subsanar un hecho como la pérdida o deterioro de libros, es preciso tener en cuenta que el Decreto 2649 de 1993, prevé en su artículo 134 modificado por el artículo 28 de la Ley 962 de 2005, lo relacionado con la conservación y destrucción de libros y en su artículo 135, trata asuntos relacionados con la pérdida y reconstrucción de libros. Por su parte, el inciso segundo del artículo 132 del Decreto 2649 del 29 de diciembre de 1993, dispone lo siguiente:

“…La anulación de folios se debe efectuar señalando sobre los mismos la fecha y la causa de la anulación, suscrita por el responsable de la anotación con indicación de su nombre completo.”

Finalmente, es del caso observar que las normas sobre libros de comercio y sus efectos probatorios, se encuentran entre otras disposiciones, en el artículo 15 de la C. P, el Código de Comercio, Código de Procedimiento Civil y Decretos Reglamentarios 2649 y 2650 de 1993 (Ver Ley No. 1314 del 13 de julio de 2009- Por la cual se regulan los principios y normas de contabilidad e información financiera y de aseguramiento de información aceptados en Colombia, se señalan las autoridades competentes, el procedimiento para su expedición y se determinan las entidades responsables de vigilar su cumplimiento.), sin perjuicio desde luego de las instrucciones impartidas por la Superintendencia de Industria y Comercio, entidad competente para ejercer la vigilancia sobre las Cámaras de Comercio que cumplen con la obligación de llevar el registro mercantil.

En los anteriores términos su solicitud se ha atendido con los alcances del artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de Contencioso Administrativo, sustituido por la Ley 1755 del 30 de junio de 2015

La Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN, emitió el Concepto 0964 del 28 de septiembre de 2015, que tiene como referencia Concepto unificado sobre tratamiento de la exención del Decreto 1818 de 2015 sobre el impuesto de las ventas en zona de emergencia económica.

Para conocer el Concepto DIAN 0964 completo, haga clic aquí.

La Superintendencia de Sociedades emtitó el Oficio 220-112070 del 26 de agosto de 2015, que tiene como asunto la no renovación de la matricula mercantil, la disolución de la sociedad y nombramiento del liquidador.

El texto completo del Concepto de Supersociedades es el siguiente:

Me refiero a su comunicación radicada en esta entidad con el número 2015-01- 324535, mediante la cual plantea la siguiente consulta:

“La Ley 1727 de 2014, en su artículo 31 numeral 1, establece que las sociedades comerciales y demás personas que hayan incumplido la obligación de renovar la matricula mercantil o el registro, según sea el caso, en los últimos cinco (5) años, quedara disuelta y en estado de liquidación. Cualquier persona que demuestre interés legítimo podrá solicitar a la superintendencia de sociedades o a la autoridad competente que designe un liquidador para tal efecto. Lo anterior sin perjuicio de los derechos legalmente constituidos de terceros.

1 En atención a lo anterior, solicito se me informe que se entiende por interés legítimo y que personas podrán tener este interés?.
2 Un socio podría solicitar la designación del liquidador.
3 Cuál es el medio idóneo para solicitar el nombramiento de liquidador?, es posible a través de comunicación por uno de los socios o es necesario que se haga Asamblea, se tome la decisión por todos los socios y se haga la solicitud anexando el acta?
4 Al elevar la solicitud ante la Autoridad competente para que se nombre el Liquidador, es posible que se sugiera el nombramiento de un liquidador escogido por la Asamblea o Junta de Socios?”.

Sobre el particular, me permito manifestarle que en ejercicio del derecho de petición, en la modalidad de consulta, la Superintendencia de Sociedades absuelve las mismas de manera general y en abstracto y no se pronuncia sobre situaciones de orden particular, razón por la cual sus conceptos en esta instancia no son vinculantes ni comprometen la responsabilidad de la entidad.

En consecuencia, es pertinente abordar desde dos frentes los temas objeto de la consulta, por un lado, los relativos a las consecuencias de la no renovación de la matricula mercantil, que acarrea la disolución de la sociedad, así como las personas legitimadas para solicitar la designación del liquidador y, por el otro lado, que dicha causal se adiciona a las consagradas en el artículo 218 del Código de Comercio.

En ese orden, en primer lugar sobre la renovación del registro mercantil de que trata el artículo 50, parágrafo 1 de la Ley 1429 de 2010, derogado por el artículo 31 de la Ley 1727 de 2014 (artículo 35), el interés legítimo y el trámite para la solicitud de la designación del liquidador, la Superintendencia de Sociedades mediante Oficio 220-000327 del 8 de enero de 2013, expuso las siguientes consideraciones:

“(…)”

“Al respecto, me permito informarle que el presupuesto legal contenido en el parágrafo del artículo 50 de la ley 1429 de 2010, establece una nueva causal de disolución de las sociedades que opera por ministerio de la ley y faculta a quien tenga un interés legítimo para solicitarle a la Superintendencia designar liquidador; sin embargo y comoquiera que la ley no señaló quien es el titular del interés legítimo, en desarrollo del principio de interpretación analógica de ley, podría darse aplicación al artículo 24 de la misma ley en el que frente a la imposibilidad de la asamblea o junta de socios para designar un liquidado,r se facultó a cualquiera de los socios para acudir a la Superintendencia en aras a que efectúe su designación.

Por lo anterior, a juicio de esta Oficina, en principio este interés legítimo, necesariamente lo tienen los socios, sin perjuicio de la posibilidad que eventualmente puedan tener otros interesados de acceder al trámite, siempre que a juicio de la Superintendencia de Sociedades, las pruebas presentadas los legitimen como tales.

En cuanto al trámite de la solicitud, es preciso observar que en el mismo citado artículo 24 de la ley, dispone que la referida designación se hará de conformidad con la reglamentación que para el efecto expida el Gobierno Nacional, en efecto, es del caso anotar que hasta hoy, el tema está en vías de ser reglamentado”.

Para los fines pertinentes a continuación se transcribe el texto del artículo 24 de la ley 1429:

“ARTÍCULO 24. DETERMINACIÓN DE LA CAUSAL DE DISOLUCIÓN DE UNA SOCIEDAD. Cuando la disolución requiera de declaración por parte de la asamblea general de accionistas o de la junta de socios, los asociados, por la mayoría establecida en los estatutos o en la ley, deberán declarar disuelta la sociedad por ocurrencia de la causal respectiva e inscribirán el acta en el registro mercantil.

Los asociados podrán evitar la disolución de la sociedad adoptando las modificaciones que sean del caso, según la causal ocurrida, siempre que el acta que contenga el acuerdo se inscriba en el registro mercantil dentro de los dieciocho meses siguientes a la ocurrencia de la causal.

Cuando agotados los medios previstos en la ley o en el contrato para hacer la designación de liquidador, esta no se haga, cualquiera de los asociados podrá acudir a la Superintendencia de Sociedades para que designe al liquidador. La designación por parte del Superintendente procederá de manera inmediata, aunque en los estatutos se hubiere pactado cláusula compromisoria.

La referida designación se hará de conformidad con la reglamentación que para el efecto expida el Gobierno Nacional”.

En segundo lugar, se parte de la base de que la disolución de la sociedad por no renovar la matricula mercantil, es una nueva causal que se adicionó a las causales de disolución consagradas en el artículo 218 de la Legislación Mercantil y por ende, el procedimiento liquidatorio debe seguir los parámetros señalados en los artículos 219 y siguientes del citado código.

Conforme lo anterior, es claro entonces que ocurrida la causal de disolución, el máximo órgano social debe necesariamente declarar disuelta la sociedad y dar cumplimiento a las formalidades establecidas para la reforma del contrato social, lo cual conlleva, como es obvio, nombrar al liquidador de la sociedad para que adelante el respectivo proceso liquidatorio.

De no llevarse a cabo dicho nombramiento, bien puede algún asociado, al tener interés legítimo según lo afirmado, acudir a la Superintendencia de Sociedades y elevar la petición correspondiente, acompañada del acta respectiva. La reglamentación sobre la designación referida no ha sido expedida.

En los anteriores términos su solicitud ha sido tramitada, no sin antes reiterar que los efectos del presente pronunciamiento son los descritos en el artículo 28 de la Ley 1755 de 2015.